山洪面前 他们无所畏惧

（一）规范取向的合宪性解释 规范取向的合宪性解释在于探讨法律适用的大前提（法律）与宪法的关系。

由此看来，合宪的法律解释和以宪法为取向的法律解释的区分在于法院是否具有规范内容审查的权力。[35]参见颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第42页。

[11]参见刘练军：《何谓合宪性解释：性质、正当性、限制及运用》，载《西南政法大学学报》2010年第4期。规范取向的合宪性解释方法包含以下几种不同模式。[6]混合模式指法院对法律的合宪性解释，虽享有完整的原则论证权限，但只享有部分的、有限的不法论证权限，法律合宪与否的最终判断权和解释权属于专门审查机关。黄卉：《合宪性解释及其理论检讨》，载《中国法学》2014年第1期。[3]Vgl. Schlaich, Korioth. Das Bundesverfassungsgericht: Stellung, Verfahren, Entscheidungen.11. Au?.,2018,S.346 f.; BVerfGE 7,198(205);BVerfGE 61,149(206);BVerfGE 64,261(280);BVerfGE 99,185(196). [4]Vgl. Konrad Hesse. Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland.20. Au?.,1999,Rn.80;Robert Alexy. Begriff und Geltung des Rechts.1992,S.70 ff.,117 ff. [5]See David Hoffman, Gavin Phillipson, Alison L. Young .Introduction,in David Hoffman eds. The Impact of the UK Human Rights. Cambridge University Press, 2011，p.10-15. [6]相关研究，参见黄卉：《合宪性解释及其理论检讨》，载《中国法学》2014年第1期。

第二，审判法院通过对法律的合宪性解释判断，决定是否将诉讼当事人的合宪性审查请求层转至最高行政法院和最高司法法院。如在文艳君诉郑杰恒房屋买卖合同纠纷案中，本案二审法院就指出在难以确定谁是责任人时，应采用结果主义的判断标准，从而对诉讼当事人的权利义务作出实质性判断。[24]Payne v. Western A. R. R.,81 Tenn.507,519-20(1884). [25]Union Labor Hospital Association v. Vance Redwood Lumber Co.,158 Cal.551,112, p.886,33 L. R. A. N. S.1034(1910).最高法院在洛克纳案中把雇佣自由抬到了宪法权利的高度，认为法院不能干预雇主和雇员的合同自由。

二是区分内容的公私——公共言论与私人言论。王倩：《保护吹哨人的劳动法分析：基于德国经验的考察》，载《当代法学》2016年第5期，第116页。劳动关系中的雇员言论是否属于宪法言论自由的具体化，是一个具有典型意义的比较领域。[15] （一）作为公民发表言论 一般而言，私人雇员发表公共的、政治性的言论，即使内容与雇主无直接利益冲突，雇主也可以解雇他。

此案辗转打到联邦最高法院。言论若属于其本职工作范围内的事项，则是以雇员身份发言，受雇佣关系约束。

法院最终判决，麦克弗森即使在试用期也受到保护。检察部门上诉到联邦最高法院，最高法院推翻了巡回上诉法院的判决，认定当公共雇员发表的言论与他们的职责相关，就不是在以公民身份言说，不是以第一修正案为目的，宪法不能使他们的言论免于雇主的限制。1981年3月31日，也就是在里根总统遇刺的第二天，得克萨斯州一位19岁的实习女警官麦克弗森（Ardith McPherson），在广播里获悉有人刺杀总统未遂，私下聊天时对她男友（也是同事）说：如果他们（刺客）再来一次，希望他们能如愿。1989年《吹哨人保护法》（Whistleblower Protection Law of 1989）对吹哨人身份、吹哨行为、吹哨对象等都有特定的限制。

政治任命官员、国家情报和安全部门雇员、联邦调查局雇员、国家公共卫生军官团、海洋与大气管理局军官团、联邦邮政雇员等，均不在该法所使用的联邦雇员之列。[17]但是，这并不是因为第一修正案保护程度降低了，而是这种言论完全不属于第一修正案的保护范围。报社作为私营企业，有权决定刊发或不刊发某种观点，其可能存在的不公正，主要是交由言论市场来约束的。这种绝对性不是指保护范围上的宽泛——客观价值秩序理论反而有这个倾向，而是指在其适用范围内是予以充分的保障，而对于不属于这一范围的私人言论，则根本不受第一修正案的保护，普通立法拥有较大的裁量空间。

这一行为恰好被采访白宫事务的摄影记者拍下。陈景辉：《宪法的性质：法律总则还是法律环境？》，载《中外法学》2021年第2期，第285-304页。

1968年的皮克林案首先推动了这一情况在普通法上的改变。他认为这是报复性的，因而提起诉讼。

案件上诉到联邦最高法院，皮克林终获胜诉。公共政策限制属于一般公法而非宪法原因，之所以这样说，是因为它对私人雇员吹哨的保护是有条件的和政策性的，即政府为达到特定目的、针对特定事项、特定主体而做出的有明确限定的保护，并不具有第一修正案意义上的那种普遍性和刚性特征，也不是出于防备政府权力、保护个人自治、真理发现或者维护民主机制运转这种典型的第一修正案目的。就本文的论题而言，比这一争议更值得关注的是，美国法对公共雇员吹哨和私人雇员吹哨区别对待这一有趣的事实。[9] 基于该案及之后若干案例的判决意见，公共雇员言论在符合如下条件时受到宪法第一修正案的保护：第一，以公民而不是以雇员身份发言。这意味着，在不存在公权力压制风险的场合，是不存在宪法权利的，雇员的言论在私人劳动关系中不产生宪法问题。对公共事务的激烈批评是言论自由，应当给予严格的保护，而私人职场中口无遮拦既不是言论自由，也不值得鼓励，这两种场合中的言论至少在理论上是完全不同的类型。

[4]杜凯：《雇员吹哨的正当性及其限制》，载《中国劳动关系学院学报》2018年第1期，第45页。这一规则形成于2006年的贾西提诉塞巴洛斯案。

国家对个人的影响引起了人们的警惕，强化了公私区分的想法，以保护个人免遭国家的过度干预。马文·皮克林（Marvin Pickering）是伊利诺伊州一名公立高中教师，他致信地方报纸，批评所在学区的管理层违规挪用学术经费建运动场，还指责管理层专横跋扈并对公众撒谎。

[22]See Eugene N. Lindenbaum, The Status of the Employment-at-Will Doctrine in Ohio: Ohio Incorporates a Public Policy Exception,52 Ohio State Law Journal 315,316(1991). [23]牛涵、季金华：《让更多吹哨人站出来守护公共利益》，载《光明日报》2019年4月21日，第7版。其次，雇佣自由为雇主的解雇提供了依据，雇员不能因为自己的政治言论受宪法保护就声称解雇是违法的。

[37]抽离了法律关系要素的价值，才能发挥对所有法律关系的辐射效力。总体来看，当雇员作为公民发表与其份内职责无关的公共言论时，会受到第一修正案的保护，政府雇主的惩戒可能是违宪的。[21]美国国会制定该法的一个原因是，力图改变吹哨行为在普通法上保护不足的现状，因为普通法看重雇佣关系中的信任基础，不愿意以禁止解雇来保护吹哨人，但是对于公共雇员吹哨的解雇保护也变得重要。因此，即使存在《萨班斯法》对吹哨人的解雇保护，这也只是一个政策性例外，私人雇佣关系中的言论问题总体上仍受雇佣自由主导。

[35]这一渊源也不是只可以用来解释美国法的特点，而是具有某种一般的特征，因为国家权力对个人生活的干预已经成为现代社会的普遍境遇。相比而言，美国法对公共雇员和私人雇员的言论进行区别对待的规范方式，可以作为一个有益的域外对照。

不过，事发之后她很快被公司解雇了，理由是违反公司关于禁止在社交媒体发布猥琐信息的规定，但真实的原因也许是雇主担心影响政府订单，因为公司是政府项目的合作商。在1884年的一个判例中，法官明确宣称所有的雇主都可以自由解聘他们的雇员……无论是基于好的理由、没有理由，甚至道德上恶的理由。

例如，密尔认为个人仅在外涉关系事务上须对他人和社会负责，在自身事务的范围内有充分的自由。美国法在雇员言论上进行公私区分的一个重要后果是，对不同的言论提供不同强度的保护，这意味着对属于宪法保护范围内的公共言论，可以给予严格的甚至是近乎绝对的保护。

这与有自然权利倾向的客观价值秩序论对关系论的排斥是不同的，按照阿列克西（Robert Alexy）的理论，客观价值正是通过对基本权利进行三重抽象后形成的，即抽离基本权利的权利主体权利相对人和权利客体这些法律关系的基本要素。而且，该法仅保护专门向特定执法部门提出涉及特定腐败事项的举报，向媒体举报或者在社交平台举报不在保护范围之内。[29]2002年《萨班斯—奥克斯利法》第806节、第1107节。皮克林揭露学区管理层腐败的言论，与他自己的本职工作没有直接关系，不影响工作秩序，因而被认为无疑属于公共关切事项。

[8]上诉人（皮克林）的言论在内容上无疑属于公共关切事项……这位教师作为一个公民发表的公共言论，必须与州在增进雇员公共服务的利益之间进行平衡。[18]广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初188号民事判决书。

美国法中公私区别的做法可以追溯到两个渊源。但是从美国法来看，这是一种误解。

[28]实际上，该法是2002年国会在发生安然公司、世界通信公司严重财务欺诈事件后通过的，保护对象仅限于公众公司（public company）雇员，而非所有的私人雇员，这类公司因为涉及众多持股人的利益而受到法律的严格监管。母法论宪法观有将言论自由的词典含义等同于法典含义的倾向，它会忽略宪法上的言论与劳动关系中的言论在性质上的不同，通过对抽象的宪法价值的解释来界定职场言论的法律待遇，而这可能引发司法实践的难题。